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粤港澳大湾区背靠大陆,面向世界,可凭藉自己的地理优势继续发挥优势,包括借鉴香港的法律、香港的执法经验、香港的法治经验,特别是普通法方面的优势。

在设置陪审制、废弃无夫奸罪名时也还是要到《周礼》中寻求制度化的标准或正当化的根据。另外,阿马逖亚·森(Amartya Sen)为解决发展中国家的贫困问题而提倡权源方法,通过直接的政府支付与借助市场交换获取资源的分类,不仅推进了关于调整权利供给和资产组合的认识,而且提示了在直接权源和交换权源相互转化的过程中开拓资格权源交易的可能性这一选项。

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与上述学者主张相映成趣,全国人大常委会在2002年12月17日一读通过的民法草案,更明确地坚持符合国情、立足客观条件的原则,尽量保持既有的民事规范,基本上是采取红线串珠的方式,把各种单行法汇编成一个总体,把一些与行政管理相关的规定也编织到民法的文本之中,不拘泥于法理上的连贯性、整合性。王利明指出,在注重侵权法的独立价值方面,比较起来,英美法系的模式更为优越。四、作为中国法制现代化标志的民法典和审判独立(一)多元性和关系性嵌入的民法复杂系统正是在改革与开放时代多元互动、渐进演化的制度变迁过程中,作为个人权利宪章的中国民法典的制定采取了单行法各个突破、规范群分别进化的立法方式,造成了学说汇纂式(Pandekten,潘德克顿)现代私法体系在中国既有建构、同时也有解构的独特景观。加上对内的法规,与经济发展有直接关系的法规总数达到320部,超过当时法律法规总数的55%。正是在这样的背景下,中华民国在1928年就开始推进法典编纂,并且一直拥抱西欧的现代制度。

沈家本在编纂现代法典之际虽然坚持以列强为模范的宗旨,但为了导入现代的司法独立原则,也不得不假托周代政官与刑官相分离的先例。虽然最高法院实际上通过司法解释的方式在一定程度上可以创造规范,但无论是理论上还是制度设计上,法院都必须坚持人民代表大会立法权至上的原则,不对法律以及地方法规进行司法审查。在此之前,法官必须对一般人假设的应用保持警惕,通过运用换位思考等方法作出能够为人们普遍接受的假设,同时做好准备,在面对质疑时补充理由。

张惟捷一方主张抵押房产未予登记系因刘建伟未积极履行权利,刘建伟则称放款时抵押房产还未办理权属登记,故只好在未登记抵押的情况下出借款项,在案涉房产的权属登记办好后,因张惟捷一方拒不配合,抵押登记未予办理。在这背后折射的是法律与人性的关系。再审法院在分析法律适用的价值取向和社会导向时,综合运用了目的解释、后果推理等方法,支持其结论的依据主要有二:一是一般人基于诚实信用,自然会认为有质物在,债权就有保障。在沈兴福等与于某某等生命权、健康权、身体权纠纷案(下称沈兴福案)中,于某某驾驶的农用三轮车与沈兴福本人及其车辆发生剐蹭。

常识意味着人所共知的事实、道理,无须证明,不必解释。在法律人的思维活动中,一般人假设既是思考的逻辑起点,也是推理过程中或显或隐的联结点,对于法律推理、融贯论述具有重要作用。

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经人工逐一审定,最终确定有效的分析样本为73份裁判文书。相较于高度情境化的具体应用,此类过于概括的应用更无助于澄清一般人假设的内容。本文的分析主要依据该73份裁判文书的文本展开。至于合理之机会的时间长度的确定,需结合法律规定、违法行为特点以及生活常理予以判断。

法的续造不只是对法律漏洞的填补,还包括对法律的解释。由于立法者对于一般人的设想往往隐而不宣或者大而化之,法律适用者需要在适用法律的过程中补充大量关于一般人的假设。实践中,法官认定过错的核心因素是行为人未尽到应尽的注意义务,而应尽的注意义务通常以合理人(reasonable   man)作为预见力、行为能力的判断标准。由于法律以人的行为为调整对象,关于人的假设是法律思考的逻辑起点和判断基础,此处的人也就是对于社会上参与法律生活的一般人的指称。

在鉴别证言内容的真实性时,是否符合常理是一项重要的鉴别标准。这些意义关联就是把证据串起来的线,它们有时只是未经验证的假设。

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因为那些在日常生活中被我们认为理所当然为真的信念是知识结构中的基础信念,位于整个结构上层的知识都由它们所支持。由上可见,一般人假设已经全面参与法律判断的形成过程,成为法官判定事实、确立规范、作出评价的重要依据或素材。

其三,如何设定一般人?法官在裁判文书中援引一般人假设时,通常并不对一般人进行界定。一般人假设在实际应用中的问题则反映出,这些共识在实践中极不稳固。大多数情况下,法官在判决书中提及的一般人假设都无从证伪。如果用类型思维,则需要给出决定这一类型的本质。事实不是证据的简单堆集。另一方面,在理论探讨成熟之前,法官至少可以从说理的角度尽可能避免一般人假设的误用或滥用。

本案的核心争议是被告马海洲是否善意取得案涉土地及房屋。特定的职业、行业给行为人赋予特别的注意义务,其潜在的逻辑其实是从事这一职业、行业的一般人都会注意到。

面对个案的心理感受源自一般人的法感(情)。常理是通常的道理,其主要内容是一般人的思维方式、行为方式等。

经验主义立场的一般人假设往往将一般人与大多数人、社会公众等语词换用,规范主义立场的一般人假设则以理性人的假定为典型。在李劲诉华润置地(重庆)有限公司环境污染责任纠纷案(下称李劲案)中,法官反复强调:被告使用LED显示屏播放广告、宣传资料等所产生的强光已超出了一般公众普遍可容忍的范围,就大众的认知规律和切身感受而言,该强光会严重影响相邻人群的正常工作和学习,干扰周围居民正常生活和休息,已构成由强光引起的光污染。

在确定合理的注意义务时参照的一般人不是任何具体的个人,而是一个客观化或类型化行为标准。总之,一般人假设的普遍适用是一个值得关注的实践问题。一般人假设正是这样一种基础信念。事故发生后,于某某并未停车,继续向前行驶。

但在面对具体的个案时,法官对于是否强人所难显然有着不同理解。将个案中的一般人假设定性为常识的最大问题是常识自身存在合法性危机。

法律人的思维也不例外。在某网络侵权责任纠纷案中,法官较为详尽地阐述了转发者的注意义务,只有当被转发言论存在凭借转发者基本专业知识或一般理性之人的常识就能识别,就能判断的失实或侮辱、诽谤等情形,转发者属明知或应知涉嫌侵权的,其才具有过错,才可能承担侵权责任。

在刘建伟等与北京首开中拓房地产开发有限公司(下称首开公司)等民间借贷纠纷案中,首开公司向刘建伟借款   1.03亿元,为担保首开公司按时还款,被上诉人张惟捷将案涉房产抵押给刘建伟,但未办理抵押登记。法院认为:钟汝更在案涉借款履行期限届满后既不履行债务,也不向债权人提出行使质权的请求,而在债务履行期届满九年后以债权人未及时行使质权为由,起诉要求无偿取回全部质押财产,不符合一般人对公平正义的价值判断,也有违法律规定的公平原则、诚信原则。

实践中,类似的推理普遍存在于法官有关行为人过错的分析中。因此,一般人不宜界定为统计学意义上的多数人或中人。法官必须充分认识到一般人假设的或然性特征。可以说,以一般人作为法律的调整对象是现代法律的基本原理,为民法、刑法等基本法律默认并遵循,这正是一般人假设得以普遍适用的正当性基础。

证据事实是裁判事实产生的前提,也是型塑裁判事实的原材料,决定了可适用的法律规范的范围以及最终的裁判事实的形成。马海洲不予核实的行为符合当时当地的通行做法,符合一般人的认知能力和生活常识。

更为直接的是以一般人的心理感受为判准,判断案涉行为是否正当。另一种与常识有关的运用思路是将一般人假设作为经验法则的一部分。

这一定性可能使法官面临循环论证的风险,一方面,法官通过援引一般人假设来证成其对法律的续造。法律中关于人的假设是关于一般人的假设。


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